作者：尚浩东高如枫胡颖绮徐宓前言

采用红筹架构赴海外上市的中国公司，总市值已近万亿美元。与此同时，股权激励计划也作为这些公司合理激励公司员工的创新举措，日渐成为市场主流。诸多拟海外上市企业可以根据自身实际情况选择合适的股权激励方式，包括股份期权、限制性股份、限制性股份单位等，其中，股份期权因为管理方便、灵活度高，已经成为较为普遍适用的主要激励工具。鉴于此，笔者将主要围绕股份期权的机制设计及具体操作，对红筹架构下非上市公司员工期权相关的法律问题进行介绍，并形成本期权手册。受篇幅所限，本期权手册分为上、下两篇，本文为下篇。一、行权后股份的托管与转让

1.托管

行权前的期权一般交由公司托管，行权后的股份也一般由公司托管，在员工期权授予协议中可以进行相关约定，例如“TheOption,andanysharesorcashacquiredpursuanthereto,shallbeheldbytheCompanyundertheEscrowProvisions(attachedheretoasExhibitB)”。

2.转让

在期权计划中，一般会约定上市之前不得转让（除继承外）。由于公司尚未能实现上市，无法直接通过公开市场交易的方式实现股权的出售，因此很多公司在上市前为保证股权的稳定性和可控性，会在激励计划中安排上市前限售的条款（即约定出售/变现日应在公司在证券交易所上市之日之后），因此上市前员工主要是通过分配公司红利或参与分配公司被并购的价款的方式，分享公司的成长收益。

在上市后，鉴于公司的股份已经在证券交易所上市或交易，员工可在符合上市所在地上市规则的前提下进行转让、出售。二、员工离职时，员工期权如何处理

1.成熟/不成熟期权的处理方式

（1）已经成熟的期权：公司回购或由员工保留；（2）尚未成熟的期权：一般失效作废。2.回购价格的确定方式

回购价格：根据离职的不同原因（如触犯国家法律、主动离职、协商一致离职/死亡等），制定不同的回购价格。

举例而言，对于尚未成熟的期权，一般全部失效作废，不可行权；对于已成熟的期权，区分不同的情况，对已成熟且已行权的期权、已成熟但未行权的期权制定不同的回购价格：

*NotwithstandinganythingprovidedforinthisAgreementorthePlan,forOptioneeterminatedbeingaServiceProviderduetoviolationofrelevantlawsorinfringementofCompany’sInterests,allthevestedbutnotexercisedShareOptionshallbevoidandalltheOptionedSharesshallberedeemedbytheCompanyattheNominalPrice.

（违反法律、损害公司利益的：已成熟但未行权部分无效，已行权部分由公司按照象征性价格回购）

*NotwithstandinganythingprovidedforinthisAgreementorthePlan,incaseofsuchOptioneeunilaterallyterminatingbeingaServiceProviderbeforeaQualifiedPublicOfferingwithoutfault,allthevestedbutnotexercisedShareOptionshallbevoidandalltheOptionedSharesshallberedeemedbytheCompanyattheExercisedPrice.

（员工单方面离职的：已成熟但未行权部分无效，已行权部分由公司按照行权价格回购）

*NotwithstandinganythingprovidedforinthisAgreementorthePlan,incaseofsuchOptioneeterminatingbeingaServiceProviderunderthemutualagreementwiththeCompanyorduetodeathordisabilitybeforeaQualifiedPublicOffering,then:(1)foralltheShareOptionsheldbytheOptioneehavingbeenvestedandexercised,unlessotherwiseagreedbytheOptioneeandtheCompany,theOptionedSharesshallbekeptbytheOptioneeorberedeemedbytheCompanyatthefairmarketprice;or(2)forpartoftheShareOptionsheldbytheOptioneehavingbeenvestedandexercised,thevestedbutnotexercisedShareOptionsshallbevoidandtheownershipofthevestedandexercisedOptionedSharesshallbesubjecttomutualconsentoftheOptioneeandtheCompany.

（员工与公司协商一致离职/死亡/丧失行动能力的：如已全部行权，可由员工保留或由公司按照市场公允价格回购；如部分行权，已成熟但未行权部分无效，已行权部分另行商定）

*NotwithstandinganythingprovidedforinthisAgreementorthePlan,theBoardreservestherighttomakethefinaldecisionoftheapplicableredemptionprice.

（即使有上述规定，董事会拥有最终解释权，可以自行决定回购价格）三、公司跨越IPO时，员工期权应如何处理

跨越IPO是指企业在IPO前已经制定或执行股权激励计划，在公司申报IPO时该等股权激励计划仍未完成，并计划在IPO后继续执行的。

1.A股

以往A股不允许企业“带期权上市”，要求拟上市公司应当在上市前实施的股权激励计划执行完毕/终止实施后方可上市。但随着科创板落地，在满足一定的限制条件下，在科创板上具有实施跨越IPO的股权激励的可行性[1]:2.美股

美国市场以披露为主，企业采取的期权、限制性股份、限制性股份权益等激励形式均可以被接受，同时上市前已经通过或实施的期权计划，无论在上市时间点是否已经授予给员工，依然继续有效。

3.港股

香港地区的要求相较于美国更为严格，具体而言，在上市之前已经授予员工的激励股权，上市之后仍然继续有效；但对于未授予的激励股权，上市之后需要符合香港关于上市公司股权激励的规则。四、境外期权涉及的法律文件

协助境外非上市公司搭建境外股权激励时，涉及到的股权激励（以种类是股份期权为例）法律文件包括：

1.股权激励计划（SHAREINCENTIVEPLAN/ESOPPLAN）

期权授予的纲领性文件，原则上规定的期权授予的规则，行权事项及公司董事会在具体执行期权授予时的相关职责等事项；

2.期权协议（SHAREOPTIONAGREEMENT）

是公司与被授予员工分别签订的具体期权授予文件，约定了员工比较关心的行权价格、回购事件、回购价格等，还包括托管规定(EscrowProvisions)、行权通知(ExerciseNotice)、投资陈述说明(InvestmentRepresentationStatement)等必备附件。

3.股东会决议（SHAREHOLDERRESOLUTION）

股东会决议主要是批准期权授予计划，授予总股数并且授权公司董事会执行期权计划等内容。

4.董事会决议（BOARDRESOLUTION）

董事会决议主要是批准期权授予计划，确定期权发放的对象，数量，行权价格的细节。五、相关拓展——员工股权激励信托（EMPLOYEEBENEFITTRUST)

员工股权激励信托（EmployeeBenefitTrust）是拟上市公司或已经上市的公司为了对公司核心员工和高管团队进行股权激励而设立的一种信托，一般不适用于距离上市较远的早中期企业。

1.信托的基本特点

从本质上说，信托是一种契约关系。在经典信托结构下，信托设立人（Settlor）设立信托需与受托人（Trustee）签订信托契约（TrustDeed），将财产所有权合法转移给受托人，由受托人以自己的名义持有，同时由受托人根据信托契约对信托资产进行管理。有别于一般的家族信托，员工股权激励信托也可以没有设立人，而是受托人通过信托声明（DeclarationofTrust）来成立信托。

信托法律关系体现了财产所有权与受益权相分离。换句话说，受托人对信托资产享有法定权利，是信托资产的法定所有人。受托人可以像真正的财产所有权人一样管理和处分信托资产，但是受托人又不能为了自己的利益而使用信托资产，其处分权受到了限制，更不可能享有受益权。信托资产的受益权属于受益人（Beneficiary），受托人需要根据委托人的要求，遵守信托文件的规定，为受益人的利益而持有财产、处理信托事务。

2.员工股权激励信托的架构设计

在红筹架构下的员工股权激励信托，主体通常包括设立人、受托人、受益人和顾问委员会。

信托的设立人：拟上市公司或上市公司；受托人：海外信托公司；受益人：参与股权激励计划的员工，受益人人数上并无限制。顾问委员会：类似于家族信托中保护人和投资管理人的角色。在员工股权激励信托中，设立人通常会成立一个顾问委员会对信托资产进行管理，并下发指令给受托人。顾问委员会由信托设立人委任，顾问委员会的权力通常包括确定受益人的范围、确定激励员工的方案、指令受托人进行信托管理、处分信托资产等。受托人根据顾问委员会发送的书面指令，执行信托管理事项，包括执行行权、出售股份、分配股份或现金给受益人、增加或移除受益人等。另外，信托下设一层或两层离岸控股公司，由最下层离岸控股公司持有装入信托的资产。装入信托的资产通常是设立人根据股权激励计划发放给员工的股票期权、限制性股票、限制性股权单位等。由于在员工股权激励信托设立当时，设立人已临近上市，因此在设计信托架构和信托安排时需要协调各方，包括拟上市公司的税务顾问和上市律师，结合公司的实际情况，确保信托的搭建不会影响公司的上市计划。

以下为一般员工股权激励信托下的架构示意，供参考：3.税务筹划

除了对已发行的激励股权进行管理外，设立员工股权激励信托的另一个目的是进行税务筹划。

我国现行税法针对股权激励计划下员工个人所得税税务处理的立法规则主要有财税[2005]35号、国税函[2006]902号、财税[2009]5号、国税函[2009]461号、财税[2015]116号、国家税务总局公告2015年第80号、财税[2016]101号以及国家税务总局公告2016年第62号等文件。

根据这些规则，中国税收居民个人因任职、受雇而从雇主处取得的现金形式与非现金形式的所得（如股权、股票），均应被认为是员工取得的“工资、薪金所得”，且在个人实际取得该所得时，产生个人所得税的纳税义务。也就是说，当员工在股权激励计划下实际取得股票时，其应按照“工资、薪金所得”适用3%-45%的超额累进税率计算个人所得税，同时由该员工在境内的任职单位履行个人所得税的代扣代缴义务。值得注意的是，对因特殊情况下员工在行权日之前将股票期权转让的，税法规定员工应以股票期权的转让净收入，同样按照“工资薪金所得”适用3%-45%的超额累进税率计算个人所得税。

除此之外，参加股权激励计划的员工通过股权激励机制取得公司股权后，未来再转让该股权时，应就其股权转让所得，按照“财产转让所得”计算个人所得税，适用20%的税率。为便于理解相关税务处理，我们整理了下表供参考：原则上，即使股权激励计划通过海外信托的方式实施，上述规则仍将适用于通过红筹公司开展的员工股权激励计划。

根据上述规则，一般情况下员工的第一次纳税义务会发生在股票期权行权或限制性股票解禁时，此时员工应以行权或解禁股票的每股市场价为基础计算应纳税所得额。考虑到公司上市后的股价普遍较高，实务中可通过以下两种方案进行筹划，锁定较低的计税价格。我们建议在实施方案前公司应与主管税务机关提前沟通并确认相关税务处理，以免影响最终的筹划效果。

方案一：员工将期权装入信托在这一方案下，员工的第一次纳税义务可能被提前到股票期权转让时。由于此时公司净资产价值通常会远低于公司的估值或者上市后的股价，员工的个人所得税税负将得到有效缓解。

方案二：提前确权在本方案下，员工将提前行权或加速解禁股份，这使得员工更早取得公司股份的所有权，随后将股份装入信托，由公司成立的顾问委员会统一管理。员工则成为信托的受益人，将来从信托中获得收益。但需要特别注意的是，此方案下可能产生外汇合规问题。

4.关注要点

普通家族信托的存续期限较长，通常在设立普通家族信托时设立人会选择离岸岛国等地作为信托设立地。与普通家族信托不同，员工股权激励信托的存续时间一般不超过10年，同时结合香港上市等情况，此类信托较多选择香港作为信托设立地。

实践中，目前为海外信托办理37号文登记难度极大（虽有成功案例，但是个案经验难以复制），因此原则上海外信托暂时无法办理37号文登记。对此，常见的解决办法是在信托层面利用境外融资来支付行权价款，在企业上市后则可以考虑适用7号文的规定办理有关购汇、付汇和收入调回的手续。

[注]

[1]参见《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》。[2]这些限制性情形包括：（一）最近12个月内被证券交易所认定为不适当人选；（二）最近12个月内被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选；（三）最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚或者采取市场禁入措施；（四）具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；（五）法律法规规定不得参与上市公司股权激励的；（六）中国证监会认定的其他情形。

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